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Los Contribuyentes Estadounidenses con activos e ingresos financieros extranjeros no declarados corren el riesgo de que el Gobierno determine si su conducta fue intencional o no intencional.  La definición de conducta “intencional” o “no intencional” del Contribuyente hace una gran diferencia en cómo las penalidades civiles o criminales se evalúan y se imponen para las cuentas financieras no declaradas.

Si el IRS identifica a un Contribuyente antes de que el Contribuyente se presente voluntariamente, el IRS tiene la primera opción para definir la conducta como intencional o no intencional.  Presentarse voluntariamente le provee al Contribuyente la opción de elegir una estrategia que podría proporcionar protección contra penalidades y encarcelamiento.

El gobierno de Los EE.UU. tiene acuerdos de intercambio de información con otras jurisdicciones fiscales que rigen el intercambio de información para efectos fiscales.  Estos acuerdos internacionales incluyen Convenios Bilaterales de Doble Impuesto, Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria (TIEAs), Acuerdos Intergubernamentales (IGA) para implementar la Ley de Cumplimiento de Impuestos de Cuenta Extranjera (FATCA) y el Convenio sobre Asistencia Administrativa Mutua en Asuntos Tributarios. 

Un Contribuyente puede ser identificado por el IRS por tener cuentas no declaradas a través de cualquiera de estos programas. Una vez que esta información entra al sistema del IRS, los Contribuyentes están en riesgo de recibir una solicitud del IRS para entregar los registros de las cuentas extranjeras.  En este momento, los Contribuyentes ya no pueden unirse a los Programas de Amnistía fiscal patrocinados por el IRS, como los Procedimientos Racionalizados de Presentación de Cumplimiento (“Streamlined Filing Compliance Procedures”) o el Nuevo Programa de Divulgación Voluntaria. (“Voluntary Disclosure Program”).   Los Contribuyentes no son elegibles para poder utilizar estos Programas si el IRS ha iniciado una examinación civil de las Declaraciones del Contribuyente para cualquier año contributivo, o si un Contribuyente está bajo investigación criminal por la Unidad de Investigaciones Criminales del IRS (IRS-CI).

Los Contribuyentes que tienen la capacidad de poder certificar sinceramente que su fallo de no reportar los activos financieros extranjeros y de cumplir con otros requisitos no eran intencional y que puedan pagar todos los impuestos debidos con respecto a esos activos, pueden utilizar los Procedimientos Racionalizados de Presentación de Cumplimiento para curar el incumplimiento.  Los Contribuyentes preocupados de que su falta de reportar ingresos, pagar impuestos y presentar declaraciones de impuestos fue por una conducta intencional, y que buscan un nivel de seguridad de que no estarán sujetos a responsabilidad criminal deberían considerar la posibilidad de participar en el Nuevo Programa de Divulgación Voluntaria.  

¿Qué considera IRS intencional o no intencional?

Según el IRS: “La intencionalidad se define como una violación voluntaria y deliberada de un deber jurídico conocido. Un malentendido de buena fe de la ley o la creencia de buena fe de que uno no está violando la ley niega la intencionalidad”. De acuerdo con el Manual de Rentas Internas:

La prueba de deliberación es si hubo una violación voluntaria e intencional de un deber legal conocido.

El hallazgo de deliberación bajo la Ley de Rentas Internas debe ser apoyado por evidencia de intención. 

La carga de establecer intención está en el IRS.

La intención se demuestra por el conocimiento de la persona de los requisitos de reporte y la decisión consciente de la persona de no cumplir con los requisitos. En la situación del FBAR (“Foreign Bank Account Report”), la persona sólo necesita saber que existe un requisito de reporte.  Si una persona tiene ese conocimiento, la única intención necesaria para constituir una violación intencional del requisito es una decisión consciente de no presentar el FBAR o no presentar el FBAR precisamente.

Bajo el concepto de “ceguera intencional”, (“willful blindness”), la intención se atribuye a una persona que hizo un esfuerzo consciente para evitar el aprendizaje sobre los requisitos de informes y registro del FBAR.

Los Contribuyentes tienen más control en poder resolver una situación de incumplimiento al revelar voluntariamente las cuentas no declaradas. Mucho se ha dicho a los Contribuyentes sobre el requisito de reportar activos e ingresos en el extranjero.  Consecuentemente, los Contribuyentes que toman la decisión de no presentarse voluntariamente podrian ser percibidos como actuando de manera “voluntariosa”, perdiendo el control de sus opciones y enfrentándose a penalidades, multas y posible enjuiciamiento criminal.

Los Contribuyentes no deben ser víctimas de su propia creación.  Ellos deberían de presentarse y declarar voluntariamente sus activos y cuentas en el extranjero ante el IRS.  Los asesores fiscales del Contribuyente deben comprender la conducta del Contribuyente y determinar el mejor curso de acción con explicaciones detalladas.