El FCPA prohíbe el pago de sobornos a funcionarios extranjeros para ayudarlos a obtener o retener negocios. También requiere que las empresas cuyos valores se cotizan en los EE. UU. elaboren y mantengan libros y registros que reflejen de manera precisa y justa sus transacciones y diseñen y mantengan sistemas adecuados de controles contables internos. Las violaciones del FCPA pueden dar lugar a penas, sanciones y remedios civiles y penales, incluidas multas, devolución y/o encarcelamiento. Los ejecutivos de alto nivel tienen la responsabilidad de garantizar que implementen las políticas y los procedimientos de el FCPA, contraten profesionales de cumplimiento con experiencia, brinden capacitación efectiva a los empleados relevantes (incluidos los recursos humanos) y evalúen adecuadamente a los consultores o representantes o proveedores externos.
¿Qué está cubierto por el FCPA?
Según la Guía de Recursos del FCPA, el FCPA se aplica solo a pagos, ofertas o promesas hechas con el fin de:
- influenciar en cualquier acto o decisión de un funcionario extranjero en su capacidad oficial,
- inducir a un funcionario extranjero a realizar u omitir cualquier acto en violación del deber legítimo de dicho funcionario,
- obtener cualquier ventaja indebida; o
- inducir a un funcionario extranjero a usar su influencia con un gobierno extranjero o un instrumento del mismo para afectar o influenciar en cualquier acto o decisión de dicho gobierno o instrumento.
El pago, la oferta o la promesa deben realizarse con el fin de ayudar a “obtener o retener negocios para o con, o dirigir negocios a cualquier persona”. Este requisito se conoce como la “prueba del propósito comercial”. Muchas acciones de ejecución involucran sobornos para obtener o retener contratos gubernamentales. El FCPA prohíbe los sobornos en relación con la realización de negocios o para obtener una ventaja comercial. La Guía establece que los pagos de sobornos realizados para asegurar un tratamiento fiscal favorable, para reducir o eliminar los derechos de aduana, para obtener una acción gubernamental para evitar que los competidores ingresen a un mercado o para eludir un requisito de licencia o permiso, todos pueden satisfacer la prueba del propósito comercial.
Prueba de propósito comercial
Sobornar a funcionarios extranjeros para que reduzcan los impuestos y los derechos de aduana sin duda puede brindar una ventaja injusta sobre los competidores y, por lo tanto, ayudar al pagador a obtener o retener negocios. “El Congreso tenía la intención de que el FCPA se aplicara ampliamente a los pagos destinados a ayudar al pagador, ya sea directa o indirectamente, a obtener o conservar un negocio para alguna persona, y que los sobornos pagados a funcionarios fiscales extranjeros para asegurar una reducción aduanera y una obligación tributaria ilegales constituyen un tipo de pago que pueden caer dentro de esta amplia cobertura”.
En “Estados Unidos v. Kay”, se conoció que se pagaron sobornos para obtener un trato fiscal favorable; incluyendo la capacidad de una empresa para reducir los derechos de aduana y los impuestos sobre las ventas en las importaciones, podría constituir pagos realizados para «obtener o retener» negocios bajo el significativo del FCPA. Por lo tanto, los pagos para obtener un trato fiscal favorable pueden, en circunstancias apropiadas, violar el FCPA.
En resumen, el FCPA cubre “los sobornos pagados para ayudar a obtener o retener negocios, que pueden incluir pagos realizados para asegurar una amplia variedad de ventajas comerciales injustas”.
Ejemplos de acciones tomadas para obtener o retener negocios
- Ganar un contrato
- Influir en el proceso de adquisición
- Eludir las reglas para la importación de productos
- Obtener acceso a información sobre licitaciones no públicas
- Evadir impuestos o multas
- Influir en la adjudicación de juicios o acciones de ejecución
- Obtención de excepciones a la normativa
- Evitar la rescisión del contrato
¿Por qué es importante el FCPA?
Las personas enfrentan riesgos crecientes de responsabilidad bajo el FCPA. Las personas deben evitar las infracciones del FCPA asegurándose de que exista un programa de cumplimiento integral y sabiendo “con quién están haciendo negocios”. Además, los ejecutivos de alto nivel deben preguntarse si los programas integrales de cumplimiento contemplan los controles contables internos correctos en lugar de ambientes «no hablados» que podrían permitir «eludir los controles». Los ejecutivos de alto nivel pueden y han sido nombrados personalmente en acciones de aplicación tanto civiles como penales relacionadas con las normas antisoborno del FCPA.
Sepa esto
El enjuiciamiento de individuos es una prioridad para el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (“DOJ”).
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