Nueva Guía del BIS para Mejores Prácticas de las IF’s

El 10/9/24, la Oficina de Industria y Seguridad (“Bureau of Industry and Security” o “BIS”) dentro del Departamento de Comercio emitió una guía dirigida a las instituciones financieras (IF’s), que describe las mejores prácticas para el cumplimiento de las Regulaciones de Administración de Exportaciones (“Export Administration Regulations” o “EAR”). Esta nueva guía del BIS ofrece información fundamental sobre el EAR y describe las medidas que las instituciones financieras pueden implementar para reducir el riesgo de infracciones. Entre las recomendaciones se encuentran las mejores prácticas para la debida diligencia relacionada con el EAR, la promoción de revisiones continuas de transacciones para identificar posibles señales de alerta y una aclaración de qué formas de revisión de transacciones en tiempo real se consideran mejores prácticas y cuáles no.

Las responsabilidades de las IF’s en virtud del EAR se han ampliado a raíz de la intensificación de la invasión de Ucrania por parte de Rusia en 2022, junto con un mayor enfoque de la seguridad nacional y la política exterior en frenar la modernización militar de China y abordar los abusos de los derechos humanos.

«Cada exportación, cada una de ellas, tiene una transacción financiera relacionada», dijo el subsecretario de Control de Exportaciones, Matthew S. Axelrod. “La guía de hoy proporciona recomendaciones a las instituciones financieras sobre cómo cumplir mejor con nuestras regulaciones para que puedan detectar señales de alerta y evitar ser utilizadas como instrumentos para facilitar la evasión de exportaciones”.

La nueva guía del BIS publicada el 10/9/28 destaca las mejores prácticas que las instituciones financieras deberían adoptar para minimizar sus riesgos de violar el EAR, incluida la Prohibición General 10 (GP 10). Cabe señalar que el BIS alienta la presentación de Autorrevelaciones Voluntarias (“Voluntary Self-Disclosures” o “VSDs”) de las partes que sospechen que pueden haber violado el EAR. Las instituciones financieras deben implementar medidas y herramientas de detección para reconocer, documentar y evitar posibles infracciones de las regulaciones de control de exportaciones de los EE. UU.

GP 10

“Prohibición General Diez: Realizar transacciones con conocimiento de que se ha producido o está a punto de producirse una infracción (Conocimiento de que se producirá una infracción). No podrá vender, transferir, exportar, reexportar, financiar, ordenar, comprar, retirar, ocultar, almacenar, usar, prestar, disponer, transportar, reenviar o prestar servicio de cualquier otra forma, en su totalidad o en parte, ningún artículo sujeto al EAR y exportado, reexportado o transferido (dentro del país) o que vaya a ser exportado, reexportado o transferido (dentro del país) con conocimiento de que se ha producido, está a punto de producirse o se pretende que se produzca una infracción de las Regulaciones de Administración de Exportaciones, la Ley de Reforma del Control de Exportaciones de 2018 o cualquier orden, licencia, excepción de licencia u otra autorización emitida en virtud de las mismas en relación con el artículo”.

Extractos de la nueva guía del BIS para las instituciones financieras

BIS reconoce que los exportadores generalmente tienen más información que las instituciones financieras sobre si un artículo puede estar sujeto al EAR.
Las instituciones financieras deben tener en cuenta que los artículos enviados desde los Estados Unidos generalmente están sujetos al EAR, con excepciones limitadas.
De conformidad con el GP 10, las instituciones financieras y otras personas (independientemente de su ubicación, país en el que tengan su sede o estén registradas, o nacionalidad) no pueden financiar ni prestar servicio, total o parcialmente, a ningún artículo sujeto al EAR sabiendo que se ha producido, está a punto de producirse o se pretende que se produzca una violación del EAR en relación con el artículo.
Las personas estadounidenses, dondequiera que se encuentren (incluidas las instituciones financieras), no pueden respaldar (por ejemplo, financiar o facilitar) ciertas actividades específicas que saben que involucran ciertos programas de inteligencia militar o de armas de destrucción masiva. En ambos casos, el “conocimiento” de una circunstancia incluye no solo el conocimiento positivo de que la circunstancia existe o es sustancialmente seguro que ocurrirá, sino también la conciencia de una alta probabilidad de su existencia u ocurrencia futura. Tal conocimiento puede inferirse de la evidencia de la indiferencia consciente de los hechos que conoce una persona o de la evasión deliberada de los hechos por parte de una persona.
BIS recomienda que las instituciones financieras incorporen la debida diligencia relacionada con el EAR en sus procesos de gestión de riesgos y cumplimiento, tanto antes de incorporar a un nuevo cliente como como parte de la debida diligencia regular basada en el riesgo a partir de entonces.
BIS recomienda que dicha debida diligencia relacionada con el EAR incluya la revisión de los clientes en relación con las listas de personas sujetas a las restricciones de usuario final de BIS, como la Lista de personas no verificadas, la Lista de entidades, la Lista de usuarios finales militares y la Lista de personas denegadas.
BIS recomienda que las instituciones financieras consideren seriamente la presencia de un cliente en una lista de partes restringidas de la BIS al determinar el perfil de riesgo general del cliente para posibles violaciones del EAR, incluso en relación con la recepción de servicios.
BIS recomienda como una mejor práctica de debida diligencia relacionada con el EAR que las instituciones financieras revisen a los clientes (y, cuando corresponda, a los clientes de los clientes) en relación con las listas de entidades que han enviado artículos de la Lista de Alta Prioridad Común (“Common High Priority List” o “CHPL”) a Rusia desde 2023, según los datos comerciales disponibles públicamente.
Las instituciones financieras deben examinar de cerca las entidades o direcciones identificadas como remitentes de artículos CHPL a Rusia para determinar si existen circunstancias que indiquen evasión del control de las exportaciones («red flags» o señales de alerta).
BIS recomienda que las instituciones financieras determinen si el cliente participa en la exportación, reexportación o transferencia de artículos sujetos al EAR.
BIS recomienda que las instituciones financieras soliciten a ese cliente que certifique si tiene suficientes controles establecidos para cumplir con el EAR, incluida la verificación de las transacciones en relación con las listas de personas sujetas a las restricciones de usuario final de BIS; ejercer una mayor diligencia debida en el caso de exportaciones, reexportaciones o transferencias a destinos sujetos a embargos administrados por BIS o a amplias restricciones comerciales, como Rusia; y participar en procesos de diligencia debida mejorados para los artículos incluidos en la Lista de Control de Comercio (CCL) (Suplemento N.° 1 de la Parte 774 de EAR), o la CHPL. La diligencia debida relacionada con el EAR, por supuesto, no es un proceso que se realiza una sola vez.
Las listas de partes restringidas que BIS mantiene en virtud del EAR y otras listas de señales de alerta disponibles públicamente basadas en datos comerciales se actualizan continuamente para agregar y eliminar partes. BIS recomienda que las instituciones financieras revisen estas listas periódicamente para asegurarse de que tienen la información más actualizada que informa sobre los perfiles de riesgo tanto de sus clientes como de los clientes de sus clientes.
BIS recomienda que, para minimizar el potencial de violaciones del GP 10, las instituciones financieras revisen las transacciones de manera continua para detectar señales de alerta.
BIS reconoce que las instituciones financieras probablemente no tendrán suficiente información para evaluar individualmente cada transacción en busca de posibles violaciones del EAR antes de proceder
BIS no espera que las instituciones financieras revisen las transacciones en busca de estas señales de alerta en tiempo real. Sin embargo, una institución financiera puede enterarse de información que constituye una señal de alerta después de haber procesado el pago de una transacción, que puede dar lugar a “conocimiento” a los efectos del GP 10 para futuras transacciones que involucren al mismo cliente o contrapartes.
BIS recomienda que las instituciones financieras tengan procedimientos basados en el riesgo establecidos para detectar e investigar señales de alerta posteriores a la transacción y, si es necesario, tomar medidas para evitar violaciones del EAR antes de proceder con cualquier transacción que involucre al mismo cliente o contrapartes.
Si, durante una revisión posterior a la transacción, una institución financiera encuentra una de las siguientes señales de alerta y no puede resolverla a su satisfacción, BIS recomienda que la institución financiera se abstenga de futuras transacciones con las partes de la transacción relevante.

Según la Nueva Guía del BIS, las instituciones financieras corren el riesgo de ser responsables por una violación del EAR bajo el GP 10 según los siguientes extractos:

Un cliente se niega a proporcionar detalles a bancos, transportistas o terceros, incluidos detalles sobre los usuarios finales, el uso final previsto o la propiedad de la empresa.
El nombre de una de las partes de la transacción es “coincidente” o similar al de una de las partes en una lista de partes restringidas.
Transacciones que involucran compañías que están ubicadas físicamente junto con una parte en la Lista de Entidades o la Lista SDN o que involucran una dirección que BIS ha identificado como una dirección con alto riesgo de desvío.
Transacciones que involucran un cambio de último momento en la ruta de pago que anteriormente estaba programada desde un país de interés pero que ahora se enruta a través de un país o compañía diferente.

Extractos de la nueva guía del BIS sobre la evaluación en tiempo real:

BIS no espera que las instituciones financieras realicen una evaluación en tiempo real de las partes de una transacción para evitar violaciones del GP 10.
BIS recomienda que las instituciones financieras implementen la debida diligencia relacionada con el EAR y la revisión continua de las señales de alerta para evitar financiar o prestar servicios en una transacción con “conocimiento” en violación del GP 10.
BIS recomienda la evaluación en tiempo real en relación con ciertas listas de partes restringidas administradas por BIS en determinadas circunstancias para evitar posibles violaciones del GP 10. Específicamente, para pagos transfronterizos y otras transacciones que probablemente estén asociadas con exportaciones desde los Estados Unidos (o reexportaciones o transferencias dentro del país fuera de los Estados Unidos)

Existe una expectativa en el mercado de que BIS, junto con OFAC y FinCEN, seguirán trabajando juntos

¿Realiza su institución financiera una evaluación en tiempo real de las partes de una transacción para evitar violaciones del GP 10?

¿Está su institución financiera preparada para la nueva guía del BIS?

¿Ha implementado su institución financiera medidas y herramientas de detección para reconocer, documentar y evitar posibles infracciones de las normas de control de exportaciones de EE. UU.?