El FCPA y El CPA

El cumplimiento del FCPA (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, “Foreign Corrupt Practices Act) debe estar a la vanguardia de las empresas de todos los tamaños en todas las industrias. Debido a la globalización de las operaciones de las empresas, así como a los sobornos pagados a funcionarios extranjeros para promover los intereses comerciales de una empresa, la exposición al soborno y la corrupción sigue aumentando. Un CPA profesional calificado y con experiencia en el FCPA puede ayudar a abordar los riesgos de violaciones del FCPA realizando la diligencia debida asociada con intermediarios externos, desarrollando programas internos de capacitación sobre el cumplimiento del FCPA y ayudando con la prevención de violaciones del FCPA. Como experto en la materia del FCPA, el profesional debe tener la capacitación para reconocer las señales de alerta de corrupción y soborno, el conocimiento de los controles internos necesarios para operar a nivel internacional y la comprensión de las mejores prácticas anticorrupción. Además, el profesional puede ayudar a identificar el motivo de la mala conducta, descubrir libros y registros falsificados, detectar pagos prohibidos y ayudar a disuadir futuras infracciones de cumplimiento.

Hay una guía que no debe ser ignorada

El Departamento de Justicia (“DOJ”) y la Comisión de Bolsa y Valores (“SEC”) publicaron una guía en noviembre del 2012 y el 3 de julio del 2020, el DOJ publicó “Una guía de recursos para la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA) de EE. UU., Segunda edición“. Esta edición actualizada es un esfuerzo de colaboración del DOJ, la Comisión de Bolsa de Valores (SEC), el Departamento de Comercio de los EE. UU. y el Departamento de Estado de los EE. UU. La Guía de recursos, destinada a empresas de todos los tamaños (desde pequeñas hasta multinacionales con subsidiarias), presenta cómo el DOJ y el SEC:

• Toman decisiones para abrir investigaciones
• Presentan cargos
• Evalúan la auto divulgación voluntaria
• Evalúan la cooperación total
• Evalúan la remediación oportuna y apropiada
• Evalúan la implementación de un programa efectivo de cumplimiento y ética

La Guía también describe lo que cubre el FCPA:

• disposiciones de contabilidad y antisoborno
• definición de “funcionario extranjero”
• alcance jurisdiccional
• tipos de pagos correctos e incorrectos
• aplicación de la responsabilidad del sucesor en fusiones/adquisiciones
• programa efectivo de cumplimiento corporativo
• diferentes tipos de resoluciones civiles y penales disponibles

Referencias de mejores prácticas

Para las mejores prácticas, la guía hace referencia a la guía actualizada del DOJ de junio de 2020 “Evaluación de los programas de cumplimiento corporativo” como una guía para los fiscales al hacer conclusiones sobre la efectividad del programa de cumplimiento de una corporación en el momento de un delito y determinar una forma de resolución o enjuiciamiento adecuada, sanción pecuniaria y obligaciones de cumplimiento contenidas en cualquier resolución penal empresarial.

La Guía se refiere a estas publicaciones como hojas de ruta para que las corporaciones logren programas de cumplimiento efectivos e implementen medidas para prevenir y detectar el soborno transnacional:

• Administración de Comercio Internacional del Departamento de Comercio (2004): Manual para gestionar una empresa comercial responsable en economías de mercados emergentes
• El Departamento de Estado (2000): Gestión de riesgos empresariales
• La Recomendación Antisoborno de la OCDE de 2009 y su Anexo II: Guía de Buenas Prácticas sobre Controles Internos, Ética y Cumplimiento

Las empresas de todos los tamaños deben asegurarse de que sus programas de cumplimiento incluyan:

• Un mecanismo para que los empleados denuncien conductas indebidas sospechadas o reales o violaciones de las políticas de la empresa de forma confidencial y sin temor a represalias.
• Un proceso eficiente, confiable y debidamente financiado para investigar una acusación de corrupción y documentar la respuesta de la empresa, incluidas las medidas disciplinarias o correctivas que se hayan tomado.
• Aprovechamiento de las “lecciones aprendidas” de las infracciones denunciadas y el resultado de las investigaciones resultantes para actualizar los controles internos, los programas de cumplimiento y centrar la formación futura en tales cuestiones.
• Una revisión periódica y actualización de los programas de cumplimiento para que no se vuelvan obsoletos.
• Una detección de nuevas áreas de riesgo.
• Actuación de la debida diligencia adecuada del FCPA antes de una fusión o adquisición.
• Un medio establecido para documentar la respuesta de la empresa a la mala conducta, incluyendo las medidas disciplinarias o correctivas adoptadas.

Hay otras leyes estadounidenses que se cruzan con el FCPA

Una violación de la FCPA también puede constituir una violación de las características de otra Ley de los EE.UU., en este caso, la Ley de Viajes (“Travel Rule”). De acuerdo con la Guía de la FCPA, si la conducta de una Entidad o de un Individuo se cruza con las disposiciones contables o antisoborno del FCPA, la conducta de una Entidad o de un Individuo puede infringir el Travel Rule incluso si no están presentes todos los elementos de una infracción del FCPA.

La Guía de recursos del FCPA establece que las Entidades y los Individuos deben darse cuenta de que, ya sea que una entidad sea un instrumento de un gobierno extranjero o una entidad privada, el soborno comercial aún puede violar las disposiciones contables del FCPA, el Travel Rule, así como las leyes ALD y otras leyes federales o extranjeras. En consecuencia, cualquier tipo de pago corrupto conlleva un riesgo de enjuiciamiento por parte del Departamento de Justicia.

Todo se reduce a: ¿Tiene usted un experto en gobierno corporativo?

Las empresas de todos los tamaños en todas las industrias deben asegurarse de cumplir con el FCPA. Para poder analizar adecuadamente las causas de la mala conducta y remediar oportuna y adecuadamente esas causas para evitar futuras infracciones de cumplimiento, las empresas deben consultar a su experto en gobierno corporativo, que debe ser un contador público calificado con experiencia en el FCPA.

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